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一、关于违法解除、终止支付赔偿金的法律规定:
 
《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
 
《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金
 
《劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
 
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二、因为违法解除赔偿金与经济补偿金挂钩,所以先来看看经济补偿金的规定:
 
《劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
 
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年
 
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
 
问:如果劳动者月工资高于上年度职工月平均工资的三倍的,计算经济补偿金时受到双封顶的限制,那么计算赔偿金时又如何计算呢?
 
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、赔偿金如何分段计算
 
2008年1月1日《劳动合同法》实施前,劳动法律体系中并没有关于违法解除赔偿金的规定。那么在违法解除案件中,对于2008年1月1日之前劳动者的工作年限是否应当应予计算?
 
观点:08年之前的工作年限支付赔偿金应当按照双倍计算
 
此种观点依据:08年9月18日实施的《劳动合同法实施条例》第二十五条....赔偿金的计算年限自用工之日起计算。持此种观点的人认为对“用工之日”的理解当然包含08年之前的工作年限,且条例也是对劳动合同法的细化与补充,故08年之前的工作年限计算赔偿金时也应当按照双倍予以计算。
 
1、国家:《劳动合同法实施条例》第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
 
2、江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(苏高法审委[2011]14号)第十六条 用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同,并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的,应予支持。劳动者不要求继续履行劳动合同的,可以解除双方的劳动合同,由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金,赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。
 
3、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第33条《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,但无须另行支付经济补偿。赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算,应包括劳动者在《劳动合同法》实施前的工作年限。
 
观点二:赔偿金应当分段计算,08年之前的工作年限支付赔偿金按照经济补偿的单倍计算,08年之后按照经济补偿的双倍计算
 
此种观点的依据为:08年实施的《劳动合同法》才出现了赔偿金的概念,根据法不溯及既往,那么08年之前的工作年限计算赔偿金时应当按照单倍予以计算。
 
1、天津市高级人民法院《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法[2017]246号)第31条 用人单位违法解除劳动合同、劳动者请求用人单位支付赔偿金的,赔偿金计算年限应当区分《中华人民共和国劳动合同法》实施前后而分别计算.《中华人民共和国劳动合同法》实施前,是否支持劳动者提出的赔偿金的诉讼请求,应当按照当时的法律法规执行;《中华人民共和国劳动合同法》实施后,赔偿金计算年限自用工之日起计算,最早自2008年1月1日起算。
 
2、合肥市中级人民法院  周琳、健康元药业集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书 (2021)皖01民终1576号  
 
关于经济赔偿金中周琳工作年限的计算标准。本院认为,本案中,双方对于周琳于1998年10月1日入职健康元药业集团股份有限公司的事实无异议,因此对于解除与周琳劳动关系的相关经济补偿应自用工之日起连续计算工作年限。2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施以前,当时的法律规定用人单位违法解除劳动关系并未规定支付经济赔偿金,故本案中周琳的经济赔偿金应分段计算。2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施以前,用人单位违法解除劳动关系应按照劳动者工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,工作时间不满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,即自1998年10月1日至2007年12月31日,健康元药业集团股份有限公司应支付周琳的经济补偿金应为179739元(19971元/月X9),《中华人民共和国劳动合同法》实施以后,用人单位违法解除劳动关系,应按照经济补偿金的双倍支付违法解除劳动合同赔偿金。
 
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、赔偿金计算是否实行“双封顶”?
 
因为《劳动合同法》第四十七条第二款对高工资劳动者解除劳动合同经济补偿设置了“双封顶”:1、经济补偿标准按职工月平均工资三倍封顶;2、最多支付12个月,
 
1、上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第二十一条第(四)项 根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定,用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同,依法支付劳动者赔偿金,赔偿金的计算年限自用工之日起计算如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的,根据《劳动合同法》第八十七条规定,应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。
 
2、广州市中级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要 (2014)》第27条 劳动者月工资高于当地职工月平均工资三倍,其主张违法解除劳动合同的赔偿金是否也受3倍和不超过12年的限制的问题,根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第87条规定,经济补偿金受3倍和不超过12年的限制,赔偿金则是按上述确定的经济补偿金标准的2倍计算。
 
可以看出,上海、广州地区对此做了明文规定,如计算经济补偿金时受到双封顶的限制,那么违法解除的赔偿金也应当受到双封顶的限制,此也是目前主流观点。但是实践中,赔偿金计算是否受到12个月封顶计算,问题的根源仍来自于《劳动合同法实施条例》中“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”这一规定。
 
3北京《北京市劳动局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009.8.17)
 
25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或者终止,依照《劳动合同法》第四十六的规定应当支付经济补偿的,2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算,2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。
 
经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,不再分段计算。
 
《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为:以按上述规定计算出的经济补偿金为基础,再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
 
可以看出北京地区的规定是先算经济补偿金,然后经济补偿金*2=赔偿金
 
经济补偿金需要分段进行计算,08年之后按照《劳动合同法》的规定实施双封顶计算,而08年之前的情形则根据481号文件与01年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》予以确定,而08年之前的情形不受基数封顶限制,仅仅协商一致解除与不胜任工作解除受12个月封顶限制,所以北京地区09的规定相当于赔偿金的计算不受双封顶限制。


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五、本人的一些意见:
 
可以先参考安徽省高院关于经济补偿金的规定:
 
安徽:安徽省高院关于经济补偿金的计算规定
 
《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题指导意见》(2015.2.5
 
第十二条《劳动合同法》施行之日前签订的劳动合同,在《劳动合同法》施行后解除或终止的,劳动者主张经济补偿金的,人民法院应视以下情形确定:


 基数分段计算:


(一)《劳动合同法》与200811日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济补偿金的规定,且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资三倍,经济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市(设区的市)职工月平均工资三倍,《劳动合同法》施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数;《劳动合同法》施行之后的年限按照三倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。
 
解析:《劳动合同法》与200811日之前施行的相关法律法规,即:劳动合同终止与员工以未享受养老保险待遇被迫解除劳动合同在08年之前的劳动法律体系中并不是需要支付经济补偿金的情形,所以除这两种情形之外的情形,且解除或者终止前12个月平均工资不高于社平工资三倍,因为08年之前的法律规定没有对经济补偿金计算基数封顶的规定,且本人工资不高于社平工资三倍也符合08年之后的法律规定的基数不封顶情形,所以经济补偿金计算基数为解除或者终止前12个月平均工资。
如果解除或者终止前12个月的平均工资高于上年度本市职工平均工资三倍,由于《劳动合同法》施行前的法律规定没有基数封顶的限制,所以08年之前的工龄计算经济补偿金以实际工资作为经济补偿金计算基数,08年之后的工龄以社平工资三倍作为经济补偿金计算基数。


年限分段计算:


(二)《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的,既不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的,也不属于《劳动合同法》规定的封顶情形的,经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的,但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的,劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
 
解析:以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”的情形为:单位提出协商一致解除,劳动者不胜任工作解除,且工资不超过社平工资三倍的,那么即使08年之前或者之后的工龄均超过12年,那么除了这两种情形之外08年之前的工龄计算经济补偿金时均可以超过12个月,所以可以统一自用工之日起计算。


同样如果属于单位提出协商一致解除,劳动者不胜任工作解除,那么计算经济补偿金时,08年之前的工龄不得超过12个月,08年之后的工龄按照劳动合同法的规定实行。


 “双封顶”分段计算


(三)符合《劳动合同法》规定的封顶情形的,实施封顶计算经济补偿的年限自《劳动合同法》施行之日起计算,《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

解析:符合《劳动合同法》规定的封顶情形的,也即员工解除或者终止劳动关系前12个月平均工资高于社平工资三倍的,那么08年之后的工龄计算经济补偿金实施双封顶(2008年至2021年已经13年超过十二年了,所以存在一定意义)
 
08年之前的工龄计算经济补偿金时,因为除了单位提出协商一致解除、劳动者不胜任工作解除两种情形之外有12年封顶的限制(仅是年限封顶,基数不封顶),并且员工以单位未缴纳社保提出被迫解除、劳动合同终止两种情形无需支付经济补偿金,其他情形之下并无年限封顶,也无基数封顶。
 
我们可以看出安徽省高院关于经济补偿金的计算完全是分段予以计算,那么根据《劳动合同法》第八十七条 《劳动合同法实施条例》第二十五条以及 《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题指导意见》第十二条的规定,赔偿金为补偿金的两倍,且赔偿金自用工之日起计算,所以当单位违法解除时,可以先依据安徽省地方性规定算出经济补偿金,然后以经济补偿金数额*2即可算出赔偿金数额。